Due Diligence – bei Transaktionen ein Muss!

Was verbirgt sich hinter dem bei Transaktionen sehr häufig verwendeten Begriff "Due Diligence"? Der Vorgang und die Bezeichnung kommen – wie vieles im Transaktionsbereich – aus dem anglo-amerikanischen Raum, aus der US-amerikanischen Transaktionspraxis. Er hat sich aber längst auch im deutschsprachigen Bereich als Fachbegriff eingebürgert. Wörtlich übersetzt bedeutet Due Diligence in etwa "gebührende Sorgfalt". Wer beim Unternehmenskauf eine Due Diligence-Prüfung vornimmt, prüft das Unternehmen und seine Assets daher mit gebührender Sorgfalt. Die Due Diligence, kurz DD genannt, ist also ein Analyseinstrument und ermöglicht, Chancen und Risiken im Rahmen einer Transaktion aufzudecken und darzustellen.

Zweck
Die Due Diligence dient in erster Linie der Informationsbeschaffung. Im Zuge einer solchen Prüfung lernt z.B. der potenzielle Käufer das Zielobjekt (Target) – ein Unternehmen oder eine Immobilie – näher kennen. Die DD hilft, das Potenzial, aber auch die Risiken des Objekts aufzuzeigen. Sie bietet damit eine solide Grundlage für die Bewertung des Zielobjektes und die Kaufpreisfindung, für die Strukturierung der Transaktion und letztlich für die positive oder negative Kaufentscheidung.

Verkäufer Due Diligence
Je nachdem, wer eine Due Diligence in Auftrag gibt, unterscheidet man zwischen käuferseitiger DD und verkäuferseitiger DD (Vendor DD). Ein Verkäufer kennt doch sein Unternehmen, werden Sie als Leser vielleicht einwenden, weshalb es dann noch prüfen? Unsere Erfahrung zeigt, dass es gerade auch für den Verkäufer sinnvoll ist, sein Unternehmen, das er verkaufen will, vorab einer Due Diligence-Prüfung zu unterziehen. Denn ein Verkäufer kennt das Unternehmen ja nicht aus der Sicht des Käufers - um ein optimales Ergebnis zu erzielen, muss man sich aber in die Situation seines Verhandlungspartners hineindenken und jene Vorteile und Risiken erkennen, die dem Käufer auffallen könnten. Die Vendor Due Diligence hat gegenüber der käuferseitigen DD einen deutlich geringeren Umfang ("High Level Due Diligence"). Sie hilft dem Verkäufer aber, die notwendigen Daten und Dokumente übersichtlich aufzubereiten, mögliche Risiken zu erkennen und allfällige Themen, die im Rahmen der Prüfung entdeckt werden, rechtzeitig zu lösen bzw. ein Argumentarium dafür zu erstellen. Der potenzielle Käufer erhält dadurch das Gefühl, ein strukturiertes und gut geführtes Unternehmen zu erwerben. Das Vertrauen des Käufers wird gestärkt, unnötige Verzögerung verhindert , und ein optimaler Kaufpreis erzielt !

Augen auf – Kauf ist Kauf
Rein rechtlich betrachtet ist der Käufer nicht zur Durchführung einer Due Diligence-Prüfung verpflichtet. Es steht ihm grundsätzlich frei, das Objekt auch ohne Prüfung zu erwerben. Eingeschränkt wird dieser Grundsatz aber durch das alt hergebrachte Sprichwort "Augen auf – Kauf ist Kauf!", das im ABGB Niederschlag gefunden hat. Demnach muss ein Käufer, der ordnungsgemäß im Sinne der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmannes handelt, ein Kaufobjekt zumindest im Wesentlichen prüfen. Wurde einem Käufer die Möglichkeit zur Prüfung gegeben, hat er aber davon keinen Gebrauch gemacht, so muss er allfällige negative Folgen gegen sich gelten lassen, wenn er den Mangel bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, z.B. durch Einsicht in öffentliche Register wie dem Grundbuch, bei offenkundigen Mängeln und Ähnlichem.

Listiges Schweigen
Im Zuge eines Verkaufs stellt sich beim Verkäufer die Frage, ob er Unterlagen offenlegen muss und in welchem Umfang. Auch hier kennt das Gesetz keine Verpflichtung des Verkäufers zur Offenlegung. Die Grenze bildet hier das arglistige Schweigen: Verschweigt der Verkäufer also bewusst Themen, bei denen der Geschäftsverkehr die Offenlegung erwarten darf, und hält die diesbezüglichen Unterlagen zurück, so handelt er arglistig. Als Rechtsfolge kann etwa ein Haftungsausschluss nichtig sein (so z.B. nach dem Obersten Gerichtshof beim Verschweigen von Altlasten-Verdachtsflächen), es könnte aber auch der gesamte Verkauf anfechtbar sein.

Geschäftsführerhaftung und Due Diligence
Gerade vor dem Hintergrund der immer stärker in den Mittelpunkt gerückten Compliance ist die Durchführung einer Due Diligence bei Unternehmens- oder Immobilienkäufen empfehlenswert. Unter Compliance versteht man die Einhaltung von Gesetzen, Richtlinien und freiwilligen Kodizes innerhalb von Unternehmen und Institutionen. Die Due Diligence-Prüfung ist ein adäquates Instrument zur Prüfung, ob das zu erwerbende Unternehmen die geforderten Kriterien erfüllt, den gesetzlichen Anforderungen und der eigenen Corporate Governance entspricht. Für die Entscheidungsträger eines Unternehmens/einer Institution ist die Beauftragung einer Due Diligence-Prüfung aber noch vor einem anderen Hintergrund ratsam: Je nach möglichen Risiken und Höhe des Investments dient sie der internen Absicherung gegen mögliche Haftungsrisiken - der Vorstand bzw. die Geschäftsführung trifft eine Einschätzung der Vorteile und Risiken auf Basis der Informationen aus einer angemessenen Due Diligence und kann damit die mögliche persönliche Haftung eines Geschäftsführers bestmöglich abwenden.

Due Diligence im Wandel
Die Intensität, mit der ein Ankauf – insbesondere von großvolumigen Projekten – geprüft wird, spiegelt die jeweilige Marktsituation wider. So wurden in den Boom-Zeiten noch vor einigen Jahren viele Kaufentscheidungen sehr schnell getroffen, und auch die Abwicklung musste zügig erfolgen, denn Nachfrage und Konkurrenz waren groß. Die Zeit zur Prüfung war knapp, die DD als lästige Pflicht (miss )verstanden. Dies hat sich mit der Wirtschafts- und Finanzkrise deutlich geändert. Nun sind genauere und umfangreiche Due Diligence-Prüfungen gefordert. Was vor einigen Jahren bloß kurz besprochen wurde, und vielleicht durch einen Kaufpreiseinbehalt abgesichert, führt heute zu intensiven Recherchen und Verhandlungen, oft auch zu einem Showstopper, also zum Abbruch der Transaktion.

Dies haben auch Verkäufer erkannt. In der anwaltlichen Praxis bemerken wir daher eine verstärkte Nachfrage nach Vendor Due Diligence Prüfungen. Zur eigenen Absicherung, v.a. aber auch im Hinblick auf den reibungslosen Verkauf einer Transaktion.

Ausblick
Die Due Diligence nimmt in der Transaktionspraxis einen bedeutenden Stellenwert ein. Vor allem die immer strengeren Compliance Richtlinien und die verschärfte Geschäftsführerhaftung, aber auch der sensiblere Umgang mit Geld und Vermögenswerten aufgrund der Wirtschafts- und Finanzkrise tragen dazu bei, dass die Due Diligence kein "nice to have" sondern definitiv ein "must" ist. Und in Zukunft auch bleiben wird.