Übersicht
- Ich nehme gerade an einer Ausschreibung als Bieter bzw Bewerber teil. Kann der öffentliche Auftraggeber – zB aus budgetären Gründen – die Ausschreibung widerrufen?
- Kann der öffentliche Auftraggeber Ausschreibungen während des Vergabeverfahrens anpassen bzw Leistungen nach erfolgter Auftragserteilung ändern bzw reduzieren?
- Kann ein öffentlicher Auftraggeber aufgrund der durch die Covid-Krise vorherrschenden Notlage auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens verzichten?
- Wir sind potenzielle Bieter / Bewerber und sehen bei einer erfolgten Auftragsvergabe die gebotene Dringlichkeit als nicht gegeben. Wie können wir dagegen vorgehen?
- Bestehen Richtlinien bzw besteht Rechtsprechung in Österreich in Zusammenhang mit Pandemien, Epidemien oder derrgleichen?
- Wie kann ich als potenzieller Bieter / Bewerber die Durchführung solcher dringlichen Vergaben überprüfen?
- Ich kann als Vertragspartner mit einem öffentlichen Auftraggeber eine geschuldete Leistung nicht erfüllen. Was sind die möglichen Konsequenzen?
- Welche gesetzlichen Änderungen wurden im Hinblick auf das Vergabewesen anlässlich der Covid-Krise getroffen?
Fragen und Antworten:
Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens sind sowohl vor Ablauf der Angebotsfrist als auch nach Ablauf der Angebotsfrist möglich und im Bundesvergabegesetz 2018 ("BVergG 2018") vorgesehen. Die im BVergG 2018 vorgesehenen Widerrufsgründe sind weit formuliert und dienen dem Schutz des Auftraggebers, dass dieser bei Vorliegen von sachlichen Gründen nicht verpflichtet ist, ein Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung zu beenden. Der Auftraggeber kann eine Ausschreibung auch mangels budgetärer Deckung widerrufen – selbst dann, wenn der Auftraggeber dies selbst zu vertreten hat. In der Regel wird somit durch die Covid-Krise eine ausreichende sachliche Rechtfertigung gegeben sein, um ein Vergabeverfahren zu widerrufen. Denkbar ist in diesem Fall aber ein Ersatz der Beteiligungskosten des Bieters/Bewerbers, da ein Auftraggeber diese im Falle mangelnder budgetärer Deckung zu ersetzen hat.
Bei einem bereits eingeleiteten Vergabeverfahren kann nicht die Art des Verfahrens geändert werden – der Auftraggeber kann somit nicht auf ein "Eilverfahren" switchen. Der Auftraggeber müsste das Verfahren widerrufen, wobei es sich dann nicht um eine Umgehungskonstruktion handeln darf und die Voraussetzungen sowohl für den Widerruf als auch das Eilverfahren gegeben sein müssen.
Nach erfolgter Auftragserteilung können die bestehenden Verträge nur sehr eingeschränkt angepasst bzw geändert werden – wesentliche Änderungen bedürfen einer Neuausschreibung. Sogenannte De-Minimis-Äderungen stellen keine wesentlichen Änderungen dar. Es handelt sich hierbei um eine Erweiterung um bis zu 10 % des Auftragswertes (15 % bei Bauleistungen) bei Nichtüberschreitung des jeweiligen Schwellenwerts und ohne Änderung des Gesamtcharakters.
Darüber hinaus ist eine Auftragsänderung um bis zu 50 % des ursprünglichen Auftragswertes auch dann möglich, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich wurde, die ein sorgfältiger Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und sofern der Gesamtcharakter des Auftrages sich nicht verändert.
Auftragsänderungen können auch dann ohne neues Vergabeverfahren durchgeführt werden, wenn sich die Änderung unabhängig von ihrem Geldwert bereits aus der Ausschreibung ergibt oder es sich um zusätzliche Leistungen handelt.
Bei einer Rahmenvereinbarung können innerhalb der Grenzen dieser Abrufe getätigt werden. Zu beachten ist hierbei, dass der Europäische Gerichtshof Ende 2018 entschieden hat, dass in Rahmenvereinbarungen zwingend eine Höchstmenge abrufbarer Leistungen festzulegen ist, die die Rahmenvereinbarung in Höhe des voraussichtlichen Beschaffungsbedarfs deckelt. Viele Rahmenvereinbarungen werden aufgrund des noch jungen Erkenntnisses des EuGH noch keine Höchstmengen vorsehen und sind in diesem Zusammenhang noch viele Fragen offen. So ist zB noch nicht geklärt, ob die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn dieser vorab bestimmte Wert erreicht ist, oder welche Folgen es hat, wenn der Auftraggeber keine Höchstmengen angibt.
Vorweg ist festzuhalten, dass das Vergaberecht grundsätzlich auch in Krisenzeiten anzuwenden ist. Dennoch sind bestehen Möglichkeiten, wie ein Beschaffungsvorgang beschleunigt werden kann. So können zB Angebots- und Antragsfristen bei Dringlichkeit verkürzt werden – damit wird man aber im gegebenen Zusammenhang nur selten das Auslangen finden.
Eine Verfahren für noch schnellere Vergaben ist aber durch das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Kundmachung gegeben – hierbei sind keine gesetzlichen Mindestfristen zu beachten. Dieses Verfahren steht für die Beschaffung von Bauleistungen, Waren und auch Dienstleistungen zur Verfügung – hierbei bestehen auch keinerlei Wertgrenzen. Dieses Sonderverfahren darf dann angewendet werden, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die [regulären] Fristen einzuhalten. Die Beweislast hierfür hat der Auftraggeber, welcher die Gründe hierfür im Vergabeakt zu vermerken hat.
Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung ist – sofern möglich – eine Mindestteilnehmeranzahl von drei Unternehmer zu berücksichtigen.
Neben einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ist auch noch an die grundsätzliche Möglichkeit einer Direktvergabe zu denken. eine direkte Vergabe des Auftrags an einen vorab ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer ist jedoch ausschließlich dann möglich, wenn nur ein Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein wird, den Auftrag unter den durch die zwingende Dringlichkeit auferlegten technischen und zeitlichen Zwängen zu erfüllen.
Auch wenn einer zentralen bzw übergeordneten Stelle allgemein die Dringlichkeit von bestimmten Beschaffungen im Zusammenhang mit der Covid-Krise bescheinigt hat – so wie das unter anderem auch durch das erwähnte Rundschreiben des Justizministeriums geschehen ist – so kann und darf sich ein öffentlicher Auftraggeber darauf nicht verlassen. Der Auftraggeber hat eigenständig zu prüfen, ob im konkreten Fall die Dringlichkeit gegeben ist:
- Der Auftraggeber hat für jede Beschaffung eine Einzelfallprüfung über das Vorliegen der Dringlichkeit durchzuführen und dies zu dokumentieren;
- Dem Rundschreiben des Justizministeriums kann hierbei eine Indizwirkung zukommen, die jedoch im Einzelfall zu überprüfen ist, da das Rundschreiben einen Einzelfall nicht berücksichtigen kann – ihm kommt nur eine abstrakte Wirkung zu.
- Durch ein Rundschreiben bzw durch einen Erlass können die EU-Richtlinien bzw national umgesetzte Pflichten zur Ausschreibung nicht umgangen werden.
Sollten hierbei einem potenziellen bzw übergangenen Bieter / Bewerber Zweifel kommen, so ist dagegen mit einem Nachprüfungsantrag bzw einem Feststellungsverfahren vorzugehen.
Vom Bundesministerium für Justiz wurde am 30.3.2020 ein Rundschreiben betreffend die Anwendung vergaberechtlicher Regelungen im Zusammenhang mit der Covid-Krise herausgegeben. Ebenso hat die EU-Kommission erst kürzlich Leitlinien zum EU-Vergaberecht veröffentlicht (2020/C 108 I/01). Diese Leitlinien sind hier und das Rundschreiben des Ministeriums ist hier zu finden.
Rechtsprechung zu einer auch nur annähernd ähnlichen Situation gibt es in Österreich bisher noch nicht. Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein hat zum Thema BSE festgehalten, dass nach Bekanntwerden des ersten BSE-Falls in Schleswig-Holstein im Hinblick auf die Verunsicherung der Verbraucher und Erzeuger sowie der Verarbeitungs- und Handelsbetriebe ein hoher Handlungsdruck dahingehend bestand, wirksame Maßnahmen für eine glaubwürdige Gefahrenvorsorge zu treffen.
Auch bei dringlichen Vergaben bestehen die Bekanntmachungspflichten unverändert fort. So sind alle vergebenen Aufträge im Bereich der Bundesvollziehung mit einem Auftragswert ab EUR 50.000 im Open Government Data System (OGD-System) bekannt zu geben; im Oberschwellenbereich überdies in TED. Im Bereich der Landesvollziehung sind alle vergebenen Aufträge im Oberschwellenbereich in TED und im OGD-System bekannt zu geben.
Diese Frage ist in erster Linie eine Frage des allgemeinen Vertragsrechts. Diesbezüglich verweisen wir hier auf unsere FAQs zum Umgang mit Verträgen.
Aus vergaberechtlicher Sicht ist hierbei anzumerken, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen hat, wenn der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben. Davon sind somit erhebliche Mängel bzw ein Lieferungsausfall bzw Leistungsausfall umfasst. Ein Schadenersatz umfasst sowohl gerichtlicher Schadenersatz als auch (pauschalierter) Schadenersatz aufgrund von Vertragsstrafen. Ein Ausschluss eines Bieters / Bewerbers ist aber nur dann möglich, wenn die Leistungserbringung schuldhaft verletzt wurde – auch in diesem Zusammenhang verweisen wir auf unsere FAQs zum Umgang mit Verträgen.
Mit dem 4. Covid-19-Maßnahmengesetz wurde ein Bundesverfassungsgesetz betreffend Begleitmaßnahmen in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens verabschiedet.
Darin wurde auch für den Bereich des Vergaberechts eine Fristenregelung getroffen. Die durch das Covid-19-VwBG angeordnete Unterbrechung der Fristen beginnen mit 7.4.2020 neu zu laufen. Die Fristen für die Stellung eines verfahrenseinleitenden Antrages, welche ebenso durch das Covid-19-VwBG verlängert wurden, endet grundsätzlich mit 5.4.2020.
In diesen Begleitregelungen wurde angeordnet, dass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Untersagung der Angebotsöffnung, des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung oder der Erteilung des Zuschlages keine aufschiebende Wirkung zukommt, sofern im Antrag erkennbar ist oder vom Auftraggeber glaubhaft eingewendet wurde, dass ein Vergabeverfahren der dringenden Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung von Covid-19 oder der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Zusammenhang mit der Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung von Covid-19 dient. Bei dem Vergabeverfahren muss es sich um ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gehandelt haben und wenn dieses aufgrund äußerst dringlicher, zwingender Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben waren, durchgeführt werden konnte.